No julgamento conjunto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e do Recurso Especial (RE) nº 1.287.019 (Tema 1.093 das Repercussões Gerais) em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu pela ilegitimidade da cobrança do DIFAL nas operações envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto enquanto não houvesse Lei complementar federal estabelecendo normas gerais (diretrizes) sobre a matéria, firmando a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
Em outras palavras, o STF entendeu que, em respeito ao disposto no art. 146, III, alínea “a”, da Constituição Federal, o DIFAL não pode ser regulamentado por meio do Convênio ICMS 93/2015, como vinha sendo tratado, mas apenas por meio de lei complementar federal, lei esta inexistente em nosso ordenamento jurídico na ocasião do julgamento.
Como “modulação dos efeitos”, o STF definiu, ainda, que o referido julgamento se aplica a partir de 01/01/2022, validando o DIFAL incidente até 31/12/2021. Portanto, pela posição do STF, o DIFAL deve ser recolhido normalmente até 31/12/2021 e não seria possível reaver o valor pago no passado, ainda que por medida judicial.
Em contrapartida à decisão do STF, em dezembro de 2021 o Congresso Nacional aprovou às pressas Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, visando suprir a ausência de lei complementar e regulamentar a exigência do DIFAL. Por seu turno, o CONFAZ, órgão que reúne todos os Secretários de Fazenda dos Estados, aprovou o Convênio ICMS 236/2021, com os procedimentos a serem observados nas operações que envolvam a exigência do DIFAL, dentre os quais consta que os procedimentos devem ser observados a partir de 01/01/2022.
Ocorre que o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 só foi sancionado e convertido na Lei Complementar nº 190, em 05/01/2022, através da publicação no Diário Oficial, abrindo margem à discussão sobre qual seria a data de vigência.
Isso porque, no ordenamento jurídico brasileiro, há dois princípios vigentes que regram a possibilidade de cobrança de tributos novos ou majorados:
- Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o qual determina que uma lei somente produzirá efeitos após 90 dias da data da sua publicação (cf. art. 150, inciso II, alínea “c” da Constituição Federal); e
- Princípio da Anterioridade Anual, o qual prevê que uma lei que majore ou institua tributos só tem vigência no exercício financeiro seguinte (exercício financeiro = ano civil) (cf. art. 150, III, b, Constituição Federal)
A Lei Complementar nº 190/2022, em seu art. 3º, adotou a anterioridade nonagesimal (90 dias); de modo que não restam dúvidas que, até 05/04/2022, não há embasamento legal para cobrança do DIFAL pelos Estados.
Não obstante a regra claramente disposta na Lei Complementar, há notícias de que alguns Estados vêm ignorando a aplicação da anterioridade nonagesimal e exigindo o recolhimento do DIFAL desde já, inclusive com a retenção de mercadorias nos postos de barreira.
Por conta disso, muitos contribuintes estão recorrendo ao Judiciário, não só para que os Estados respeitem a LC 190/2022, como também para que seja aplicado o princípio da anterioridade anual, visando que o DIFAL seja devido somente a partir de 01/01/2023.
Há decisões favoráveis aos contribuintes em vários estados da Federação; todavia, nenhuma é erga omnis, isso é, dizem respeito apenas a parte que ajuizou a ação, não se estendendo a todos os contribuintes.
A Confederação Nacional do Comércio (CNC), a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm) e a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) estão discutindo com seus associados o ajuizamento de ações coletivas.
Dessa forma, é necessária a impetração de mandado de segurança para garantir o direito de recolher o DIFAL somente a partir de 01/01/2023.
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